职务犯罪中挪用资金罪辩护要点

　　我国刑法对于挪用资金罪的规定主要体现在两个条文上：

　　第二百七十二条【挪用资金罪】公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位的资金归个人使用或者借贷给他人，数额巨大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。

　　第一百八十五条【挪用资金罪】商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位的资金的，依照本法第二百七十二条的规定定罪处罚。

　　笔者对挪用资金罪的相关案例进行检索、分析后认为，对于该罪名可以从挪用主体、挪用对象、挪用用途、使用归还、追诉标准、追诉时效等六个方面进行无罪或者罪轻辩护。本文对前述六个辩护要点做如下整理，不足之处，请批评指正。

　　辩点之一:挪用主体

　　根据刑法第二百七十二条的规定，挪用资金罪的犯罪主体是公司、企业或者其他单位的人员，通常是指非国家工作人员，在司法实践中通常分为三类：一是股份有限公司、有限责任公司的董事、监事;二是上述公司的工作人员，是指除公司董事、监事之外的经理、部门负责人和其他一般职工;三是上述企业以外的企业或者其他单位的职工，包括集体性质的企业、私营企业、外商独资企业的职工，以及在国有公司、国有企业、中外合资、中外合作股份制公司企业中不具有国家工作人员身份的职工。

　　由此可知，行为人为以下四类特殊主体时，因其主体身份的特殊性，通常构成挪用公款罪或者构成贪污罪，无法构成挪用资金罪：一是国家工作人员;二是国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员;三是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员;四是其他依照法律从事公务的人员。

　　此外，特殊形式单位(如个人独资企业)负责人挪用单位的资金，通常情况下不构成挪用资金罪。吉林省延边州中院作出的(2016)吉24刑终52号无罪判决书显示：被告人黄某是源昌公司法定代表人，其作为一人公司的法定代表人对公司资金具有完全的支配权，其挪用公司资金并不涉及损害其他股东的利益，也不具有社会危害性，故不认为是犯罪。

　　辩点之二：挪用对象

　　挪用资金罪的行为对象通常是公司、企业或者其他单位的资金，也包括客户的资金，一般是以货币形式表现出来的属于公司或者企业财产的账内资金。此外，根据《最高人民检察院关于挪用尚未注册成立公司资金的行为适用法律问题的批复》规定，如果被告人挪用了尚未注册完成的公司资金，也以本罪论处。

　　由此可知，如果涉案资金的性质不属于单位资金或尚未入账，通常情况下不构成本罪。山东省德州市中院作出的(2018)鲁14刑终169号判决书显示，银行工作人员用账外的客户资金用于发放贷款或者拆借资金，则不构成挪用资金罪，而是直接以吸收客户资金不入账罪定罪处罚。剑河县人民法院作出的(2014)剑刑初字第0087号判决书认定：从现有资料及证据来看，宏伟公司得到县国库支付的补贴资金后，剩余4万余元补贴资金未放于公司账务上，其挪用的资金并非单位的资金，且该资金均用于股东及聘用人员工资、差旅费用支出，并未挪归个人使用，故不构成挪用资金罪。

　　辩点之三：挪用用途

　　刑法将挪用资金罪的目的及用途分为三类:一是挪用资金进行非法活动;二是挪用资金进行营利活动;三是挪用资金进行非法、营利活动以外的个人活动。

　　(一)非法活动

　　该非法活动包括刑事犯罪活动和一般违法活动，主要表现为：

　　1.将资金用于走私、赌博、贩毒、非法经营等营利性非法活动;

　　2.将资金用于嫖娼、吸毒、包养情妇等非法挥霍的活动;

　　3.将资金用于清偿从事非法活动时所背负的债务等。

　　该类挪用资金的行为虽然不受挪用的资金数额及挪用时间限制，但根据两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，挪用资金从事非法活动的以6万元为追诉起点。故辩护律师针对该类犯罪行为可以从挪用数额达不到追诉标准、挪用时间较短等方面进行有效辩护。此外，如果被告人符合《刑法》第13条但书规定的情形，辩护律师还可以据此提出“不作为犯罪处理”的辩护意见。

　　(二)营利活动

　　这里的营利活动，通常是指进行经商、办企业等经营性活动以及投资于股票、债券、期货市场或者用于拆借、集资、存入银行等行为。至于经营性活动是否实际获利，不影响犯罪的成立。此外，挪用资金归个人用于公司注册资本验资，或者明知他人用于营利活动而仍然挪用资金供他人使用的，均应当认定为从事营利活动。

　　通常来讲，挪用资金用于营利活动，须达到一定数额方可够罪。根据两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，挪用资金从事营利活动的以10万元作为追诉起点。故辩护律师可以从数额达不到追诉标准为由进行辩护。此外，辩护律师若发现公诉机关将营利活动所产生的利润、利息等违法所得也计入挪用金额，则应当提出将该违法所得予以扣除的辩护意见。安庆市大观区人民法院作出的(2016)皖0803刑初13号刑事判决书认为：被告人杨某利用担任公司经理的职务之便，挪用公司资金72060元供个人使用，超过三个月未还，依照从旧兼从轻原则，其数额未达到挪用资金罪数额较大的标准，因此不构成挪用资金罪。

　　(三)个人使用

　　挪用资金归个人使用只有在挪用数额较大和超过3个月未还两个条件同时具备时，才构成犯罪。数额以10万元为追诉起点，“未还”是指案发前尚未归还。

　　挪用资金归个人使用的情形主要表现为三种：1.将资金供本人，亲友或者其他自然人使用的;2.以个人名义将公款或者资金供其他单位使用的;3.个人决定以单位名义将资金供其他单位使用，谋取个人利益的。

　　关于挪用资金归个人使用的认定需要注意，这里的“个人”既包括自然人也包括单位(该单位指资金使用人而非挪用人)。行为人挪用了资金后即使未投入实际使用的，可以构成挪用资金罪。

　　针对该类行为的辩护要点，律师可以从挪用金额、挪用时间两个要点进行辩护。针对个人决定以单位名义将资金提供给其他单位使用这一情形，必须要以谋取个人利益为前提条件，如果某公司负责人出于帮忙或者以借款方式将本公司资金出借给他人使用的，其本人并未从中获取个人利益的，则不构成挪用资金罪。

　　辩点之四：使用归还

　　在挪用资金罪中，挪用的资金是否实际被使用以及是否归还，不但影响量刑，有的还直接影响到定罪，律师在进行辩护时应当注意核实这两个情节。

　　(一)关于是否使用

　　在司法实践中，针对“挪而未用”的情形，辩护律师应当从以下几个方面进行辩护：

　　l.挪而不能用。行为人将资金控制后，具体用途明确，但由于客观原因导致款物未能实际投入使用，此时案发，资金被追回。该情形可从犯罪未遂角度进行辩护，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚;

　　2.挪而准备用。行为人将资金控制后，具体用途明确，准备投入使用，但在实际使用前案发，资金被追回。该情形可从犯罪预备角度进行辩护，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚;

　　3.挪而停止用。行为人将资金控制后，具体用途明确，准备投入使用，后因行为人主观原因停止使用，并准备将资金归还，此时案发，将资金交回。该情形可从犯罪中止角度进行辩护，对没有造成损害的应当免除处罚，对造成损害的，应当减轻处罚;

　　4.挪而不准备用。行为人将资金控制后，并没有实际使用的打算，只是作为炫耀或证明之用，计划要在事发前将资金归还的，此时案发，行为人主动交还资金。该种情形因其社会危害性较小，情节显著轻微，可不作为犯罪处理。

　　(二)关于是否归还

　　针对行为人实施挪用资金的行为后是否够罪，辩护律师应当从以下几个方面进行辩护：

　　1.挪用资金归个人使用，数额较大，如果行为人在3个月以内归还的，则不构成犯罪;

　　2.挪用资金归个人使用，数额较大，超过3个月但在案发前全部归还本金的，可以从轻或者免除处罚。挪用数额巨大，超过3个月但在案发前全部归还本金的，可以酌情从轻处罚;

　　3.挪用资金数额较大，归个人进行营利活动的，在案发前部分或者全部归还本息的，可以从轻处罚;情节轻微的，可以免除处罚。

　　4.按照《刑法》规定，挪用本单位资金数额较大的，处3年以下有期徒刑或者拘役，挪用本单位资金数额巨大的，处3年以上10年以下有期徒刑。如果挪用本单位资金数额较大，同时又具有“不退还”的情节，则按照数额巨大的量刑标准处3年以上10年以下有期徒刑。可见，挪用资金是否退还直接影响到适用哪个量刑幅度。根据宜阳县人民法院作出的(2014)宜刑初字第116号判决书显示：被告马某利用职务便利，挪用集体资金给他人使用，数额较大，时间超过三个月未归还，其已经构成挪用资金罪，但因马某在案发前已经将所挪用的资金全部予以归还，其犯罪情节轻微，可免于刑事处罚。

　　辩点之五：量刑标准

　　根据刑法及相关司法解释的规定，挪用资金罪的量刑标准如下：

　　(一)判处三年以下有期徒刑或拘役：

　　1.挪用资金从事非法活动，挪用金额在6万元以上200万元以下的;

　　2.挪用资金从事营利活动超过三个月未归还，挪用金额在10万元以上400万元以下的;

　　(二)判处三年以上十年以下有期徒刑：

　　1.挪用资金从事非法活动，挪用金额在200万元以上的，或者挪用资金从事营利活动超过三个月未归还，挪用金额在400万元以上的;

　　2.挪用资金从事非法活动，挪用金额在6万元以上且不予退还的;

　　3.挪用资金从事营利活动超过三个月未归还，挪用金额在10万元以上且不予退还的。

　　基于刑法及相关司法解释的规定，辩护律师需要着重对于行为人多次挪用资金的情况进行分析。此时，挪用资金的数额计算较为复杂，具体来说，主要有以下几种情形：

       一、行为人多次挪用本单位资金供个人使用，如果每次挪用均在三个月内归还的，自然不构成犯罪，涉案金额就无从谈起;但若行为人连续挪用，即用后一次挪用的资金归还前一次挪用的资金，则其数额应当以最后一次未归还的实际数额计算，而不能累计进行认定。

       二、行为人多次挪用本单位资金供个人使用的，应当将其多次挪用的数额相加来认定行为人挪用资金的数额，但其中挪用时间未超过三个月的，则挪用数额不能累加。

       三、行为人多次挪用本单位资金，进行非法活动或者营利活动的，由于这两种情形在犯罪成立上没有挪用时间的限制，因此，应当分别将多次挪用的数额累加计算。

       四，行为人多次挪用本单位资金，并将挪用的资金用于刑法第272条第1款所规定的两种以上用途的，如果其中只有一种行为构成了犯罪，则应以构成犯罪的这次挪用行为涉及的数额来进行认定，如果多种行为均构成犯罪，则应当按照同种数罪的处罚原则认定成立一罪，但应当将各次挪用的数额累加认定。

       例如，某甲挪用本单位资金7万元用于自家盖房，三个月后，又挪用了8万元用于购买股票，如果在第二次挪用之前某甲已将第一次挪用的7万元归还的，则仅就其第二次挪用8万元(数额较大)从事营利活动的行为追究刑事责任，根据刑法的规定，应处3年以下有期徒刑或者拘役，其第一次挪用资金的行为可以作为量刑时考虑的一个情节;如果在第二次挪用之前，某甲一直未归还挪用第一次挪用的资金的，则其前后两次挪用行为均构成了犯罪，对某甲应认定成立挪用资金罪一罪，但其挪用数额应为15万元，已达“数额巨大”，根据刑法的规定，应在3年以上10年以下有期徒刑这一量刑幅度内判处刑罚。

　　此外，在公诉机关对于涉案金额已经认定的情况下，辩护律师要分析公诉机关认定的金额是否包含了营利活动所产生的利息、利润、收益等，如果包含了上述资金金额，则应当提出该类资金本质上属于违法所得，要求法院对该类资金进行追缴，而不能计入挪用资金的数额内，从而达到减少涉案挪用资金金额的辩护效果。

　　辩点之六：追诉时效

　　所谓追诉时效，是指按照刑法的规定追究犯罪行为的有效期限。犯罪行为已经超过法律规定的追诉时效期限的，不再追究其法律责任。在挪用资金罪中，辩护律师应当着重从追诉期限是否超期进行辩护。

　　我国刑法及司法解释虽然未就挪用资金罪的追诉期限进行明确规定，但可参照最高人民法院《关于挪用公款犯罪如何计算追诉期限问题的答复》对挪用资金罪进行追诉期限的计算。湖北省十堰市中院作出的(2014)鄂十堰中刑终字第00024号判决书显示：上诉人兰某截留发放的安置补偿费用1.5万元，卷宗显示截留时间发生在1988年至2002年期间，已经超过了5年的追诉时效，应不予追究，上诉人兰某的行为不构成挪用资金罪。